segunda-feira, 28 de fevereiro de 2011

MEDIAÇÃO E CONFLITO




Muita confusão e mal-entendidos têm surgido em relação à mediação: especialmente entre mediação e conciliação, e mediação e arbitragem -- outras formas não adversariais de resolução de conflitos.
Gostaria, para começar, de apresentar uma definição que procura sintetizar as correntes mais aceitas atualmente. "A mediação é uma prática social através da qual uma terceira pessoa, neutraespecialmente treinada, colabora com as partes em disputa, os mediandos, para que estes procurem resolver seus conflitos de maneira cooperativa, podendo chegar a um acordo que os beneficie".
Pode ser utilizada em qualquer situação na qual haja controvérsias; portanto em qualquer situação humana. Aplica-se sobretudo a questões familiares, escolares, trabalhistas, empresariais, inclusive e principalmente às de empresas familiares e outras.
É prática antiga e está documentada por antropólogos como estando presente em todas as culturas e religiões por ser um importante método na prevenção da violência nas comunidades e nas famílias.
O que muda então agora? O que há de novo?
Neste artigo pretendo abordar de maneira genérica a mediação e um pouco mais detidamente a mediação familiar.
A mediação propicia uma retomada da auto-determinação das pessoas em relação às próprias vidas; fundamentalmente é a isto que a mediação se propõe. Delegou-se demais ao Estado na figura dos tribunais com seus juízes ou mesmo aos advogados. Os mesmos tribunais e juízes estão abarrotados e as pessoas infelizes com sentenças que muitas vezes não atendem suas expectativas e que nem sempre consideram suas possibilidades e limitações, tudo isto freqüentemente depois de lutas inglórias entre pseudo-ganhadores e pseudo-perdedores.
A título de exemplo: a Associação Americana de Mediação realizou uma estatística nos tribunais dos Estados Unidos e constatou que nos casos de divórcio nos quais a guarda é outorgada à mãe — o que representa a maioria dos casos — 85% das sentenças em ações de alimentos e guarda não são respeitados. Muitas hipóteses poderíamos levantar para explicar tal ocorrência, mas o essencial é pensarmos que, seja por qual motivo for, as sentenças não atenderam às reais necessidades das pessoas envolvidas, suas prioridades e interesses, pois se o tivessem, teriam sido mais consideradas!
Em outro artigo (1) examino uma modalidade específica de guarda, a "guarda compartilhada". Trata-se de uma modalidade ainda pouco praticada no Brasil, porém muito utilizada em países como a Inglaterra, Estados Unidos e França onde, por exemplo, "desde a lei de 1993, a autoridade parental é exercida pelo casal, a quem, divorciado ou não, compete regrar, determinar, os detalhes da vida cotidiana. O juiz, que intervém visando ao interesse da criança, deve evitar de desacreditar os pais"., (2). Esse tipo de guarda pode atender mais satisfatoriamente às necessidades da família como está configurada atualmente. Para se Ter uma idéia do que isto representa, na Inglaterra hoje, não se utiliza mais a palavra "guarda". Fala-se de "responsabilidade parental conjunta".
Os profissionais do Direito costumam objetar à possibilidade de uso desta expressão entre nós, argumentando que Inglaterra e Estados Unidos não podem servir de indicadores, pois seu sistema jurídico é o de "Common Law" diferindo portanto do nosso. Penso que tal razão não parece suficiente porque na verdade é a lei, seja ela a partir do "Common Law" ou do Direito escrito, que deve acompanhar as mudanças sociais e não o contrário. E há também, como vimos, o fato de que na França cujo sistema jurídico é semelhante ao nosso, praticar-se a autoridade parental exercida por ambos os pais.
Talvez a dificuldade provenha menos de limitações técnicas do que de valores conservadores que induzem a resistências a se repensar e avaliar a adequação ou inadequação da atribuição de diferentes tipos de guarda.
O meu objetivo não é o de examinar aqui este tópico, o da guarda, mas citei-o com o intuito de enfatizar o quanto, freqüentemente, as demandas específicas de grupos específicos não são ouvidas, por desconhecimento, por conservantismo ou por um tratamento massificado do problema.
Não faço aqui nenhuma crítica ao Sistema Judiciário; a maioria dos profissionais a ele ligada, direta, ou indiretamente, é composta de pessoas bem preparadas e bem intencionadas. A dificuldade é conjuntural, porque temos dois níveis do fenômeno: um que diz respeito ao sistema cultural e outro que diz respeito ao cotidiano da família — no caso, a família em crise; e estes dois níveis estão, muitas vezes, bem distantes e dissociados um do outro.
E a mediação procura, ao contrário, oferecer um tratamento personalizado aos problemas e às pessoas que estão por trás dos problemas. Poderíamos aplicar a metáfora de "haute couture" para este procedimento em contrapartida ao "prêt-à-porter". Ambos são necessários, mas há de se apreciar a conveniência de um ou outro.
Voltando ao nosso ponto; em outras palavras: um terceiro decidindo, como ocorre nos processos judiciais e na arbitragem, com posição hierárquica diferente e dispondo de informação não compartilhada, parece não ser o mais adequado para questões de família, ou outras nas quais o componente emocional é intenso; simplesmente, ou não tão simplesmente, porque as famílias e os indivíduos não se submetem. E há razões para não se submeterem.
Permitam-me uma breve digressão. Muitas pessoas procuram na figura do juiz, ou mesmo do advogado, alguém que lhes vá dizer o que é melhor para si e que possua soluções perfeitas para mitigar seu sofrimento. Há a ilusão de que delegar a busca de respostas aos conflitos a outrem, irá atenuar a dor psíquica da qual padecem no momento da ruptura ou crise.
Nas separações, há um projeto desfeito e a vivência de fracasso é enorme. Com freqüência, o divórcio é sentido como a destruição da família. O parceiro ou ex-parceiro é convertido em adversário, porque se não o for, como separar-se de alguém que já foi tão amado? E os filhos, produtos da relação, passam a ser moedas de troca, verdadeiros artefatos bélicos utilizados nas revanches e tentativas de ressarcimento de perdas afetivas reais e imaginárias.
Porém tal funcionamento — o de transmitir poderes a alguém sentido como superior — não no sentido da hierarquia legal, mas como alguém que "sabe", que detém a verdade, que tem a chave para a felicidade — assim os juízes são vistos freqüentemente — logo mostra suas falhas. Pois o que vem exclusivamente de fora, distante das narrativas, do universo simbólico daquelas pessoas, daquele grupo específico, é tratado como estrangeiro, como não fazendo parte; aí está a explicação fundamental para o grande número de sentenças não respeitadas por um lado e, por outro, para o sucesso da mediação.
Gostaria de examinar mais detidamente alguns termos da definição dada acima.
"...uma terceira pessoa, neutra, especialmente treinada ...". Ser neutro é de fundamental importância no procedimento da mediação. Eu diria, aliás, que é condição "sine qua non", pois se não houver neutralidade todo o procedimento estará fadado ao fracasso desde seu início.
Os profissionais da área da Psicanálise, estão acostumados a lidar com um fenômeno que todos já ouviram falar, que ocorre em todas as situações, com todas as pessoas e que se chama transferência. Em Psicanálise "designa o processo pelo qual os desejos inconscientes se atualizam sobre determinados objetos no quadro de um certo tipo de relação estabelecida com eles..." (3).
transferência faz parte da natureza mesma do mundo emocional do indivíduo. É a presença no presente de todo um passado de significados emocionais que formam e estruturam a nossa identidade. Há pouco, surgiu entre nós o best-seller "Inteligência Emocional", escrito a partir de pesquisas sérias em Neurologia que comprovam o que Freud já havia postulado no começo do século passado, a respeito da importância das emoções para o viver e o sobreviver do Homem e como tais emoções são decisivas para a constituição do pensamento (4).
Muito bem, o nosso pensar é totalmente colorido, se não condicionado por nossas emoções.
Cedo ou tarde, o mediador será sentido, no mínimo, como parcial, como favorecendo um dos mediandos. Isto ocorre sobretudo quando as posições de cada um são questionadas e decisões são repensadas ou reelaboradas.
As pessoas sentem que, ao assim proceder — questionando posições —, o profissional não o estaria fazendo com o objetivo de lançar luz, de trazer aportes e novas possibilidades, mas porque ele estaria em conluio com a outra "parte".
Tal estado de coisas é observado normalmente no início do processo de mediação, momento em que o outro é visto, ainda, como adversário. Com o seguimento das entrevistas, esta configuração tende a se modificar, desde que conduzidas por profissional atento e experiente.
Cedo ou tarde, também o mediador terá dúvidas a respeito de quem está com a razão e o que é melhor para aquelas pessoas. Colocar-se na posição de conselheiro é, a meu ver, uma das maiores tentações da mediação e em relação à qual devemos exercer vigilância redobrada. É extremamente difícil nos desvencilharmos do papel de árbitros a cujo desempenho somos, não raro, "empurrados".
Não podemos esquecer jamais que os mediandos são seres que sofrem e que como todo ser humano em tal circunstância, deseja livrar-se da angústia o mais rapidamente possível. E nada melhor do que delegar ou atribuir responsabilidades.
No entanto, esse mecanismo é enganoso e empobrecedor. Enganoso, porque salvo exceções, ninguém aceita intervenções em sua vida. As interferências servem apenas como parâmetro para quem está perdido. Todos conhecem aquele tipo de pessoa que pede insistentemente opiniões e que, quando as tem faz exatamente o contrário. Às vezes pelo "gosto" de se opor, outras, e penso que estas sejam a maioria, após dada a orientação, um contorno do que o indivíduo não quer para si delineia-se mais precisamente. E empobrecedor pois, ao obter uma sugestão definida, no lugar de uma pergunta ampliadora feita por alguém que ajuda a refletir e a ponderar, desperdiça-se uma oportunidade de se haver com seus próprios sonhos, desejos, frustrações, limites e possibilidades e de aquilatar os recursos internos disponíveis.
Espero ter podido fornecer com tais considerações, uma noção ainda que rudimentar, de alguns dos pressupostos que nos norteiam quando nos preocupamos com o perfil e a formação do mediador.
Como disse anteriormente, na mediação o terceiro é neutro, e acrescento agora, não estranho ao processo; neutro no sentido de que não defende o interesse de nenhuma parte em particular; e como é escolhido pelos mediandos, confidencialidade e confiabilidade são características inerentes ao processo.
A mediação vem para substituir o tratamento do problema através do conflito pelotratamento do problema através do acordo; ou dito de outra maneira; vem para substituir a linguagem do deficit pela linguagem dos recursos.
Lembremo-nos de que o que impede as pessoas de se entenderem, de chegarem a uma conclusão a respeito da guarda dos filhos, a respeito de divisão de patrimônio, de controle acionário, ou o que subjaz a essas impossibilidades, são dificuldades de relacionamento. Assim, numa mediação bem sucedida o acordo é construído inteiramente por aqueles indivíduos, numa verdadeira transformação da relação.
O mediador é um catalizador de modificações; devolve às pessoas envolvidas a autoria de suas vidas. Transforma-as em agentes do próprio destino. O divórcio, por exemplo, pode ser visto, desse modo, como uma reconstrução da família e não como a sua destruição, como dizíamos no início.
Penso a mediação como uma nova disciplina e de síntese; uma transdisciplina que utiliza conhecimentos de várias disciplinas, sobretudo as de Saúde Mental e do Direito, e que alcança seu melhor nível operativo quando realizado por equipe interdisciplinar, pois vários profissionais atuando juntos têm uma maior probabilidade de compreender o que se passa.
Vimos o caráter preventivo da mediação; pois bem, para exemplificar, tomemos um casal, prestes a se separar, em que homem e mulher, orientados pelo mediador, constróem cada termo do acordo, refletindo e ponderando suas conseqüências a médio e longo prazos podendo, por conseguinte, preservar os vínculos afetivos. Desse modo disporão de maior possibilidade de ser mais leais às crianças do que a outras coisas, e esta lealdade que se materializa em melhores cuidados, é essencial e decisiva na prevenção da depressão infantil e da delinqüência juvenil, tão comuns nos filhos de divórcios litigiosos, para não mencionar a violência familiar que não permite o desenvolvimento de cidadãos verdadeiros.
Bem, para finalizar gostaria de dizer algumas palavras a respeito da capacitação do mediador. Muitos mal-entendidos também têm surgido nessa matéria. Alguns psicólogos que confundem mediação com terapia, dizem que, por ser assim, é prerrogativa de profissionais da Psicologia. Alguns advogados defendem que já fazem mediação há muito tempo em seus escritórios e que os psicólogos e assistentes sociais estão se intrometendo no que não lhes diz respeito, querendo lhes tirar os clientes. Nem uns, nem outros estão corretos.
A mediação é terapêutica na medida em que aumenta a probabilidade de as pessoas elaborarem seus conflitos de uma maneira mais satisfatória. O terapêutico aqui é conseqüência, não objetivo. A psicoterapia trabalha sobretudo com o aspecto simbólico enquanto que a mediação atém-se aos aspectos reais das situações experimentadas. E o que me parece que os advogados fazem é conciliação, ou tentativa de, e não mediação.
Se nós, profissionais das Ciências Humanas, estamos realmente convencidos de que conversar, cooperar e contribuir é possível, devemos começar por nós mesmos, mudando a nossa visão de mundo, o nosso paradigma para só depois ajudarmos nossos clientes a mudarem os seus, numa verdadeira cultura de paz.
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Publicado em Nova Realidade do Direito de Família, tomo I
Sérgio Couto, coord.
COAD e editora jurídica, rio de janeiro, 1998

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